ทดลองงาน |
ผ่าประเด็น บริหาร “ฅน”
ชี้ถูกผิด “กฎหมายแรงงาน”
โดย… อาจารย์กฤษฎ์ อุทัยรัตน์
08.10.2561 : ผ่าประเด็น บริหาร “ฅน” ชี้ถูกผิด “กฎหมายแรงงาน”
โดย… อาจารย์กฤษฎ์ อุทัยรัตน์
ทดลองงาน | โลกของการจ้างที่ลึกๆ ไม่มีใครกล้าฟันธง
90 วัน | 100 วัน|115 วัน |119 วัน
แบบไหนดีและปลอดภัย
ต้องจ่ายอะไรมั่ง ถ้าไม่พ้นโปร
LINE@ : https://goo.gl/LpxiYk
f Messenger : http://m.me/AJK.sciArtist/
►️ หลักที่ว่าด้วย “สัญญาต้องเป็นสัญญา” (Agreements must be kept หรือภาษาละตินที่ชาวกฎหมายคุ้นหูคือ Pacta sunt Servanda (อ่านว่า "พักตาซุนต์เซอร์วันดา") เป็นภาษิตภาษาละตินทางกฎหมายนั้น เป็นหลักการแห่งกฎหมายพื้นฐานสำหรับระบบซีวิลลอว์ (Civil law System) อย่างประเทศไทยของเราและสำหรับวงการกฎหมายระหว่างประเทศ ฉะนั้นกฎหมายไทยจะยึดตัวบทกฎหมายเป็นสำคัญมากกว่าคำพิพากษาศาลซึ่งอนุญาตให้ศาลตัดสินพิพากษาเปลี่ยนแนวได้เสมอ ไม่ใช่ต้องยืนแนวเดิมตลอดกาล ทั้งนี้โดยให้ว่ากันและเป็นไปตามข้อเท็จจริง คำฟ้อง คำให้การ เหตุผล ตรรกะที่ต่างออกไป จนทำให้ “ศาลเชื่อ” (นักกฎหมายเรียกว่ากฎหมายทับ) คุณต้องทำทุกวิถีทางให้ “ศาลเชื่อ” อันนี้ล่ะ หัวใจของคำพิพากษาคดีแรงงานและทุกคดีในประเทศไทยของเรา ฉะนั้นคำพิพากษาศาลทุกคดีในประเทศไทยจึงมีความสำคัญน้อยกว่าตัวบทกฎหมายคือบรรดาเลขมาตราต่างๆ และหลักกฎหมายทั่วไปครับ Civil Law ใช้ในประเทศต่าง ๆ ดังนี้ เช่น ไทย เยอรมัน ฝรั่งเศส ญี่ปุ่น เป็นต้น แต่ก็ห้ามพวก Common Law อย่าง ประเทศอังกฤษ อเมริกา แคนาดา นิวซีแลนด์ ออสเตรเลีย สิงคโปร์ มาเลเซีย เป็นต้น ไม่ได้ ที่ชอบขอคำพิพากษามายัน บางทีประเทศที่ใช้ Civil Law อย่างนักกฎหมายบ้านเรา อยากอุ่นใจก็จะขอคำพิพากษาศาลมายันเหมือนกัน เว้นแต่มันไม่มีฅนฟ้องจะมีคำพิพากษามายืนยันได้ไงว่ะ อันนี้แหล่ะมนต์ขลังของ Civil Law ที่ต้องตีแตกตัวบทกฎหมายออกมา ใช้ศิลปะในการฟ้อง ให้การ ต่อสู้ ดำเนินคดีให้แยบคาย สุขุมนุ่มลึก เปี่ยมพลังจึงจะกำหนดทิศทางให้ “ศาลเชื่อ” และออกคำพิพากษาตามที่เราใช้ศิลปะให้ได้ ที่ต้องอารัมภบทมายืดยาวเพราะจะเกี่ยวกับเรื่อง “ทดลองงาน” ที่เราจะคุยกันต่อไปนี้ครับ ทนๆ ทำความเข้าใขหลักคิดหลักการเบื้องต้นก่อนจะแถไปไกลแบบฅนไม่รู้จริงแล้วออกมา Comment ชวนทะเลาะ
►️ ️ การจ้างทดลองงานเดิมกฎหมายไม่ได้กำหนดไว้ตายตัว แต่นายจ้างส่วนใหญ่ถือปฏิบัติตามๆ กันมานานมากครับ เมื่อกฎหมายไม่ห้ามก็ทำได้ เป็น “สิทธิฝ่ายจัดการ|อำนาจนายจ้าง” (Management Right) ขนานแท้ ซึ่งว่าไปแล้ว การจ้างทดลองงาน ให้เป็น “พนักงาน (ลูกจ้าง) ทดลองงาน” นั้น นายจ้างที่รักที่จ้างงานและประกอบกิจการในประเทศไทยควรสำเหนียก ตระหนักรู้ว่า ต้องปฏิบัติอย่างไรให้ถูกต้องตามกฎหมาย เป็นธรรม และสุจริต อาจารย์กฤษฎ์ อุทัยรัตน์ จะบอกให้นำไปปฏิบัติกัน ดังนี้ รับรองไม่เกิดปัญหา อาจารย์เองใช้มากว่า 25 ปี แล้ว ไม่เคยแพ้คดีแรงงานเคย ขอให้ทำตามกันนะครับ เชื่อซิ ฅนไม่เคยแพ้คดีแรงงานอย่างอาจารย์กฤษฎ์มาบอกแบบกระซิบข้างหูฟรีๆ ให้ หาไม่ได้แล้วครับ
1. พนักงานซึ่งนายจ้างตกลงว่าจ้างไว้โดยมีกำหนดระยะเวลาการจ้างไว้แน่นอน (โดยข้อเท็จจริงนะ มันเป็นอย่างนี้ นายจ้างและลูกจ้างย่อมรู้กันอยู่แล้วว่าต้องทดลองงานกันกี่วัน กี่เดือน กี่ปี ถูกป่าว? ฉะนั้นโดยข้อเท็จจริงเห็นๆ มันคือ สัญญาจ้างที่มีกำหนดระยะเวลาการจ้างไว้แน่นอนครับ ถ้าเป็นแก้ว เราก็มองเห็นว่าแก้ว จะมองเป็นอย่างอื่น ฅนก็หาว่าเราบ้าซิ)
2. นายจ้างระบุเงื่อนไขให้ลูกจ้างทราบอย่างชัดเจนว่าให้ทดลองปฏิบัติงานในระยะเวลาใดเวลาหนึ่งติดต่อกัน ก่อนที่จะตกลงว่าจ้างกันเป็นพนักงานประจำ (ที่เรามักเรียกว่า “บรรจุ” นั่นแหล่ะ)
►️ประเด็น : แล้วระยะเวลาทดลองงานจะกำหนดกันยังไงดีล่ะ
►️อาจารย์กฤษฎ์แนะนำ : นายจ้างจะกำหนดระยะเวลาทดลองงานเท่าใดก็ได้ เช่น 30 วัน 45 วัน 60 วัน 90 วัน 100 วัน 115 วัน 119 วัน 120 วัน 150 วัน 180 วัน ไปจนถึง 1 ปี ก็ทำไปครับ เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4301-4302/2548 พอจะปรับได้ว่า ถ้านายจ้างได้ระบุไว้แต่แรก (ถือว่าเป็น “สิทธิฝ่ายจัดการ”) หรือได้รับความยินยอมจากลูกจ้าง ก็ ใช้บังคับได้ ไม่เป็นโมฆะ ดังนั้นจะกำหนดยังไง มันก็เรื่องของนายจ้างเมื่อลูกจ้างยอมตกลงด้วยก็ถือว่าใช้ได้ครับ แต่อย่างไหนปลอดภัยจากการจ่ายค่าชดเชย และค่าจ้าง (สินจ้าง) แทนการบอกกล่าวล่วงหน้า มันก็อีกเรื่องนึง เดี๋ยวจะเล่าให้ฟังต่อครับ เป็นประเด็นสำคัญมาก
3. การจ้างทดลองงานอาจต้องมีระเบียบ มีแนวปฏิบัติกันไว้ เพื่อความชัดเจน ไม่ต้องมาเถียงให้วุ่นวาย ฅนทำงาน HR ก็ทำงานง่ายด้วย ตรงนี้ดีครับ ขอแนะนำ
4. เจตนารมณ์ของการทดลองงาน ทราบหรือไม่ว่าเพราะอะไร ทำไมต้องทดลองงาน ครับก็เพราะว่านายจ้างเอย หัวหน้าเอยยังไม่รู้ไงครับว่าลูกจ้างที่รับเข้ามาทำงานใหม่ๆ นั้นจะเจ๋งแค่ไหน อย่างไร ดังนั้น การทดลองงานก็ เพื่อให้บริษัทได้พิจารณาความสามารถ ฝีมือ ทัศนคติ การเอาใจใส่ต่องาน กับความสามารถในการปรับตัวให้เข้ากับวัฒนธรรมของนายจ้างว่าเป็นไปด้วยดีประมาณไหนกัน
5. ต้องมีการประเมินผลการปฏิบัติงานในช่วงระยะเวลาทดลองงานด้วย และต้องมีแบบประเมิน มีหลักเกณฑ์ ไม่มั่ว ต้องแฟร์ ชัดเจน ต้องบอกกันแต่แรกให้เข้าใจไปเลย ไม่ใช่มาบอกตอนใกล้ประเมินหรือได้เวลาประเมินแล้ว จะถือว่า “ไม่โปร่งใส” ฉะนั้นจะป้องกันการฟ้องนายจ้างว่าเลิกจ้างไม่เป็นธรรมได้นั้น ก็ต้องทำอย่างที่อาจารย์บอกให้ครบถ้วนเป็นดีที่สุด
►️ประเด็น : ประเมินผลทดลองงาน ทำยังไงจึงปลอดภัย ฟ้อง “เลิกจ้างไม่เป็นธรรม” ชนะชัวร์
►️อาจารย์กฤษฎ์แนะนำ : ไม่ยาก ขอให้ตั้งใจทำ ดังนี้
♦5.1 แบบประเมินทดลองงาน กรุณากำหนดหัวข้อประเมินให้สมตามเจตนารมณ์ (ไปดูข้อ 4) ส่วนจะมีกี่ข้อ กฎหมายไม่ว่า เอาที่ชอบๆ แต่อธิบายเกณฑ์แต่ละหัวข้อให้ดี ให้ชัดเจน เป็นที่เข้าใจของผู้ประเมินและผู้ถูกประเมินจะได้ไม่ต้องมาเถียง มาทะเลาะให้ปวดหัวภายหลัง
♦5.2 ระดับคะแนนที่ใช้ตัดสินแต่ละหัวข้อการประเมินจะมีกี่ระดับดี ตรงนี้กฎหมายไม่เข้าไปยุ่งกับนายจ้างครับ สมมติ (เพื่อใช้อธิบายและสื่อสารระหว่างอาจารย์กับท่าน) มี 5 ระดับ ได้แก่ ดีมาก ดี พอใช้ ควรปรับปรุง ไม่น่าพอใจ ก็ต้องมีเกณฑ์ให้ชัดๆ ว่าแต่ละระดับที่จะวัดแต่ละหัวข้อมันคืออะไร ทำยังไงจึงจะได้ดีมาก ดี และพอใช้ แล้วแบบไหนที่เรียกว่าควรปรับปรุง ไม่น่าพอใจ ก็เพื่อไม่ให้เกิดปัญหาระหว่างผู้ประเมินกับผู้ถูกประเมินนั่นเอง ว่าผู้ประเมินมั่ว ใช้อารมณ์ ความรู้สึกมาวัด ดังนั้นต้องออกแบบดีๆ ชัดๆ
♦5.3 ระดับคะแนนแต่ละหัวข้อที่ประเมิน ระดับไหนที่เรียกว่า “มาตรฐานการทำงานที่นายจ้างคาดหวัง” ต้องบอกกันก่อน สื่อให้ลูกจ้างทดลองงานเค้ารู้ก่อน
♦5.4 เมื่อประเมินไปตามความสัตย์จริงในแต่ละหัวข้อแล้ว หัวข้อใดที่ “ดีมาก และ ดี” หรือ “ควรปรับปรุง และ ไม่น่าพอใจ” กรุณาเขียนข้อเสนอแนะ ความเห็น หลักฐานประกอบด้วยจะวิเศษมาก แต่แนะนำให้เขียนไว้ด้านขวามือสุดของแต่ละหัวข้อที่ประเมิน แน่นอนครับว่าต้องขยายช่องขวามือสุดออกไปด้วย ไม่ใช่ประเมินแต่ละหัวข้อไปเรื่อยเปื่อย ต่อให้ตามจริงก็เถอะ แล้วมาเขียนความเห็น ข้อเสนอแนะไว้รวบยอดทีเดียวตอนท้ายๆ ขอบอกว่า “ไม่ควรทำ อย่าทำ” เพราะเจอสืบพยานในศาล อาจทำให้แพ้คดีกลายเป็นนายจ้างเลิกจ้างไม่เป็นธรรมได้ ให้ระวังให้ดีๆ
♦5.5 อย่าลืมนะครับว่าผู้ประเมินต้องพก ความเป็นธรรม ไร้อคติ ควบคุมตัวเองให้เป็นกลางให้ได้ แม้จะยากก็ต้องทำ พยายามฝืนๆ ไม่เลือกปฏิบัติ หรือเลือกที่รักมักที่ชังจะทำทุกอย่างออกมาแฟร์ๆ เชื่อซิ
♦5.6 ประเมินเสร็จก็เชิญหรือเรียกผู้ถูกประเมินมารับฟังถ้าอ่านหรือบอกผลประเมิน และยื่นให้ดูเลยว่าประเมินออกมายังไง มีความเห็น ข้อเสนอแนะอย่างไร บทสรุปว่าไว้ยังไง หากผู้ถูกประเมินไม่พอใจหรือคิดโต้แย้ง ห้ามไปขัด อย่ามีน้ำโห ปล่อยธรรมชาติให้เค้าระบายออกมาเต็มที่ แล้วเชื้อเชิญให้ระบุความเห็นแย้งหรือที่คิดไม่ตรงกับผู้ประเมินในช่องความเห็นผู้ถูกประเมิน ขอร้องให้ลงชื่อ ระบุวันเดือนปี ถ้ามีเวลาด้วยยิ่งดี หากไม่ยอมลงชื่อ ไม่ให้ความเห็นอะไรเลย รวมถึงไม่เขียนอะไรให้ด้วย (ให้นึกถึงระบบประเมินทดลองงานออนไลน์ไว้ด้วยนะครับ เดี๋ยวนี้หลายบริษัทใช้ออนไลน์กันมากขึ้น) ก็อย่าไปโกรธพนักงานทดลองงานฅนนั้น นายจ้างสามารถเชิญใครก็ได้มาเป็นพยาน ขอ 2 ฅน หาที่ว่างๆ ในแบบประเมินระบุไปว่าตามจริง เช่น “ได้อ่านบอกแจ้งให้ฟังแล้วไม่ยอมลงนามรับทราบจึงให้พยานลงลายมือชื่อไว้เป็นสำคัญ” หรือ “ได้ยื่นให้อ่านและรับทราบแล้วแต่ไม่ยอมลงนามรับทราบจึงให้พยานลงลายมือชื่อไว้เป็นสำคัญ” หากมีพฤติกรรมอะไรออกมาด้วยก็ให้บันทึกไว้ เช่น “…และยังกล่าวว่า “ผมไม่เซ็น ประเมินมั่ว ไม่ยอมรับหรอก” จึงให้พยานลงลายมือชื่อไว้เป็นสำคัญ” แนวๆ นี้ครับ พอไหวนะ อาจารย์ว่าขยี้ให้ซะจนละเอียดแล้วว่าม๊ะ
♦5.7 ประเมินทดลองงาน ขอแนะนำให้ใช้ความถี่ในการประเมินมากกว่า 1 ครั้ง เพราะจะได้ปิดช่องโหว่ว่าเลิกจ้างไม่เป็นธรรมได้ในอนาคต นายจ้างไม่ได้เสียอะไร ป้องกันไว้เถอะ มันใช้เป็นหลักฐานได้ว่านายจ้างให้โอกาสลูกจ้างทดลองงานแล้ว ถ้าไม่ฟ้องก็แล้วไป ทำให้เป็นนิสัยซะไอ้เรื่องความเป็นธรรมและให้โอกาสนี่ คือ ต้องหาทุกวิถีทางในระยะเวลาทดลองงานให้แฟร์ที่สุด อย่าเปิดช่องอ้าซ่าให้เห็นรูแสงลอดได้จะปลอดภัยที่สุด ส่วนจะถี่ยังไงก็ตามแต่ใจเถอะครับ เช่น ถ้าทดลองงาน 90 วัน อย่างน้อยครั้งที่ 1 ครบ 30 วันแรกประเมินไป อีก 30 วันหลังอีกครั้ง ครบ 60 วันพอดี วันที่เหลือเอาไว้ทำเอกสาร รวบรวมผลประเมินเฉลี่ยออกมา สรุปว่าจะเลิกจ้างหรือบรรจุ หรือ ฯลฯ คืออยากทำอะไรก็ทำเถอะ ยังมีเวลาเหลือๆ
♦5.8 ออกแบบให้ดีนะ แบบประเมินผลทดลองงาน อย่าทำพลาด ไม่ใช่ออกแบบซี้ซั๊วยังไงก็ได้ และการประเมินอย่าทำมั่วๆ ใช้อารมณ์ความรู้สึกเด็ดขาด มันอันตรายนะจ๊ะ ขอย้ำซ้ำๆ
6. ระยะเวลาสำหรับการทดลองงานสูงสุด หากมีความจำเป็นต้องกำหนดหรือขยายระยะเวลาทดลองงานออกไปได้อีก แต่ต้องไม่เกิน 1 ปี ฉะนั้นทดลองงานขยายได้ครับ อาจารย์นำมาจากคำพิพากษาศาลฎีกาข้างต้นในแบบคิดมุมกลับอันเป็นตรรกะของชาวกฎหมาย และกาลมสูตร คือ กฎหมายไม่ห้ามก็คือทำได้ กฎหมายห้ามแต่มีข้อยกเว้นก็คือทำได้ กฎหมายบอกว่าอย่าทำเมื่อคิดกลับด้านก็คือทำได้ มันเป็นเรื่อง Basic ตรรกศาสตร์ เป็นเหตุเป็นผลทั่วไปธรรมดาโลก คิดเส้นตรง ทื่อๆ ไม่ได้ ไม่งั้นจะเรียกเรียน “กฎหมาย” หรึ กฎหมายมันเป็นลูกกลมๆ เหลี่ยมพราวมากกว่ารูปทรงหลายๆ เหลี่ยมซะอีก พวกนักกฎหมายจะไม่ตรงๆ จะอ้อมๆ จะตอบเท่าที่เราถาม ไม่อยากรับผิดชอบคำตอบ หากผลออกมาไม่ใช่จะเสียหน้าและจะแถหาทางออกได้ว่า “กูไม่ได้บอกแบบนั้น” คือมึงจงใจบอกออกไปถูกก็จริง แต่บอกไม่หมด แทงกั๊ก บอกแล้วแต่ศาล 555 แต่อาจารย์ไม่คิดแบบนั้นจะบอกมากกว่าที่ถามมา เพราะเชื่อว่าผู้ถามหรือสงสัยคงอยากรู้แม้ไม่ได้ถาม เพราะฅนถามกูก็ไม่รู้เหมือนกันว่าอยากรู้อะไรก็มี แต่พอบอกออกไป อ๋อ ใช่ค่ะ/ครับ โดนเลย อยากรู้อย่างนั้นเลย แต่นึกไม่ออกว่าจะตั้งคำถามยังไง
7. สัญญาจ้างพนักงานทดลองงานแต่ละราย จึงย่อมแตกต่างกันได้ตามจริตนายจ้าง กฎหมายไม่ห้าม ไม่เรียกว่าเลือกปฏิบัติด้วย เพราะเป็นความพอใจของคู่สัญญานายจ้างลูกจ้าง ที่กฎหมายเรียกว่า สัญญาจ้าง ข้อตกลง หรือข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างนั่นเองๆ นายจ้างจึงเป็นผู้กำหนดได้ให้แตกต่างขึ้นอยู่กับลักษณะงาน ตำแหน่งงาน และความจำเป็นอื่นๆ ประกอบกันได้ตามแต่ใจปรารถนาครับ
8. ถ้าต้องการกำหนดเกณฑ์อื่นๆ ประกอบล่ะ ไม่ใช่เฉพาะแค่การประเมินผลงานช่วงทดลองงานเท่านั้น จะทำได้หรือไม่ อันนี้กฎหมายไม่ห้ามไว้ ก็ทำได้ซิครับ แล้วจะทำยังไงดี อาจารย์จะให้แนวทาง ดังนี้
♦8.1 กำหนดให้นำสถิติการมาปฏิบัติงาน (Time Attendance) จากการบันทึกเวลาการทำงาน (Time attendance ) ที่เกิดจากการจัดเก็บข้อมูลเวลาที่พนักงานแต่ละฅน เริ่มทำงาน เลิกงาน มาสาย ขาดงาน ออกก่อน ลางาน เริ่มทำงานล่วงเวลาและเวลาสิ้นสุด เป็นต้น นำมาเป็นเงื่อนไขประกอบการพิจารณาร่วมกับผลการประเมินได้ แต่ต้องบอกกล่าวกันไว้ก่อนนะครับ เพื่อความโปร่งใส
♦8.2 นำวินัย ความประพฤติ พฤติกรรมมาใช้พิจารณา เช่น กำหนดคะแนน หักคะแนนวินัยและความประพฤตินำมาเป็นเงื่อนไขประกอบการพิจารณาร่วมกับผลการประเมินได้ แต่ต้องบอกกล่าวกันไว้ก่อนเหมือนกันนะ
เป็นต้น
9. ถ้าเกิดเหตุการณ์ต่อไปนี้ขึ้นกับ พนักงานหรือลูกจ้างทดลองงานแล้วละก็ ไม่ต้องไปดูผลการปฏิบัติงานและเกณฑ์อย่างอื่นที่นำมาพิจารณาว่า “ผ่าน หรือ ไม่ผ่าน” การทดลองงานเลยครับ ทั้งนี้ตาม พคร.มาตรา 17 วรรค 4 “การบอกกล่าวล่วงหน้าตามมาตรานี้ไม่ใช้บังคับแก่การเลิกจ้างตามมาตรา 119 แห่งพระราชบัญญัตินี้ (อาจารย์เรียกว่า “ไล่ออก” เพราะเป็นการทำผิดวินัยขั้นร้ายแรง) และมาตรา 583 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (อาจารย์เรียกว่า “ปลดออก” เพราะเป็นการทำผิดวินัยไม่ถึงขั้นร้ายแรงเป็นส่วนใหญ่)” ได้แก่
♦9.1 ไล่ออก (พคร.มาตรา 17 วรรค 4 + มาตรา 119) กฎหมายบัญญัติไว้ว่า “นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างในกรณีหนึ่งกรณีใด ดังต่อไปนี้
(1) ทุจริตต่อหน้าที่หรือกระทําความผิดอาญาโดยเจตนาแก่นายจ้าง
(2) จงใจทําให้นายจ้างได้รับความเสียหาย
(3) ประมาทเลินเล่อเป็นเหตุให้นายจ้างได้รับความเสียหายอย่างร้ายแรง
(4) ฝ่าฝืนข้อบังคับเกี่ยวกับการทํางาน ระเบียบ หรือคําสั่งของนายจ้างอันชอบด้วยกฎหมายและเป็นธรรม และนายจ้างได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้ว เว้นแต่กรณีที่ร้ายแรง นายจ้างไม่
จําเป็นต้องตักเตือน
หนังสือเตือนให้มีผลบังคับได้ไม่เกิน 1 ปีนับแต่วันที่ลูกจ้างได้กระทําผิด
(5) ละทิ้งหน้าที่เป็นเวลา 3 วันทํางานติดต่อกันไม่ว่าจะมีวันหยุดคั่นหรือไม่ก็ตาม โดยไม่มีเหตุอันสมควร
(6) ได้รับโทษจําคุกตามคําพิพากษาถึงที่สุดให้จําคุก
ในกรณี (6) ถ้าเป็นความผิดที่ได้กระทําโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษต้องเป็นกรณีที่เป็นเหตุให้นายจ้างได้รับความเสียหาย (วรรค 2)
การเลิกจ้างโดยไม่จ่ายค่าชดเชยตามวรรค 1 ถ้านายจ้างไม่ได้ระบุข้อเท็จจริงอันเป็นเหตุที่เลิกจ้างไว้ในหนังสือบอกเลิกสัญญาจ้างหรือไม่ได้แจ้งเหตุที่เลิกจ้างให้ลูกจ้างทราบในขณะที่เลิกจ้างนายจ้างจะยกเหตุนั้นขึ้นอ้างในภายหลังไม่ได้ (วรรค 3)"
ถ้าถูกไล่ออก : ไม่ได้รับทั้ง 2 ก้อน ได้แก่สินจ้าง (ค่าจ้าง) แทนการบอกกล่าวล่วงหน้า และค่าชดเชย
♦9.2 ปลดออก (พคร.มาตรา 17 วรรค 4 + ปพพ.มาตรา 583) กฎหมายบัญญัติไว้ว่า “ถ้าลูกจ้างจงใจขัดคําสั่งของนายจ้างอันชอบด้วยกฎหมายก็ดีหรือ ละเลยไม่นําพาต่อคําสั่งเช่นว่านั้นเป็นอาจิณก็ดีละทิ้งการงานไปเสียก็ดีกระทําความผิดอย่างร้ายแรง ก็ดีหรือทําประการอื่นอันไม่สมแก่การปฏิบัติหน้าที่ของตนให้ลุล่วงไปโดยถูกต้องและสุจริตก็ดีท่านว่า นายจ้างจะไล่ออกโดยมิพักต้องบอกกล่าวล่วงหน้าหรือให้สินไหมทดแทนก็ได้”
ถ้าถูกปลดออก : ไม่ได้รับสินจ้าง (ค่าจ้าง) แทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเท่านั้น แต่ค่าชดเชยยังคงได้รับนะครับ ถ้ามีอายุอยู่ถึงเกณฑ์ที่จะรับค่าชดเชยได้ตาม พคร.มาตรา 118 วรรคแรก อาจารย์ขอสรุป ง่ายๆ ดังนี้
อายุงาน 120 วัน < 1 ปี ได้ 1 เท่า
อายุงาน 1 ปี < 3 ปี ได้ 3 เท่า
อายุงาน 3 ปี < 6 ปี ได้ 6 เท่า
อายุงาน 6 ปี < 10 ปี ได้ 8 เท่า
อายุงาน ≥ 10 ปี ได้ 10 เท่า
10. นายจ้างสามารถวางระเบียบเกี่ยวกับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการภายในสถานประกอบการสำหรับลูกจ้างทดลองงานได้เป็นการเฉพาะ คือ ไม่ต่ำกว่าสิทธิตามกฎหมายว่าด้วยแรงงานกำหนดไว้ ฉะนั้นสิทธิ ประโยชน์ สวัสดิการอะไรก็ตามที่นายจ้างจัดให้ลูกจ้างประจำมากกว่ากฎหมายว่าด้วยแรงงานกำหนด ก็ไม่จำเป็นต้องให้กับลูกจ้างทดลองงานก็ได้ เพราะเป็น “สิทธิฝ่ายจัดการ|อำนาจนายจ้าง” (Management Right) กฎหมายก็เข้ามายุ่งไม่ได้
►️ ️ เอาล่ะ มาดูกฎหมายมั่ง ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ฉบับแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2551 มาตรา 17 วรรค 2 ตอนท้ายได้กำหนดไว้โดยให้ถือว่าสัญญาจ้างทดลองงานเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลา แล้วเขียนมาแบบนี้ทำไม ก็เพราะว่าฅนเขียนกฎหมายอยากจะให้นายจ้างจ่ายสินจ้าง (ค่าจ้าง) แทนการบอกกล่าวล่วงหน้านะซิครับ จึงเขียนให้ข้อเท็จจริงกลายเป็นข้อกฎหมาย
►️ ️ ข้อเท็จจริง คือ สัญญาจ้างทดลองงานเป็นสัญญาที่มีกำหนดระยะเวลาการจ้างไว้แน่นอน เพราะนายจ้างลูกจ้างต่างรู้อยู่แก่ใจว่าต้องทำลองปฏิบัติงานนานแค่ไหน กี่วัน กี่เดือนไงละครับ อย่างที่บอกไว้ตอนต้นว่า ถ้าเรามองแก้ว เราก็เห็นว่าเป็นแก้วนั่นคือข้อเท็จจริง (Fact) แต่ถ้าเป็นข้อกฎหมาย (Legal) บางทีมันหักดิบข้อเท็จจริงเฉยเลย ก็อย่าง พคร.มาตรา 17 วรรค 2 บัญญัติไว้ว่า…
“ในกรณีที่สัญญาจ้างไม่มีกําหนดระยะเวลา นายจ้างหรือลูกจ้างอาจบอกเลิกสัญญาจ้าง โดยบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นหนังสือให้อีกฝ่ายหนึ่งทราบในเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกําหนดจ่ายค่าจ้างคราวหนึ่งคราวใด เพื่อให้เป็นผลเลิกสัญญากันเมื่อถึงกําหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไปข้างหน้าก็ได้ แต่ไม่จําต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเกินสามเดือน ทั้งนี้ให้ถือว่าสัญญาจ้างทดลองงานเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกําหนดระยะเวลาด้วย”
►️ ️ เห็นมั๊ยครับตอนท้าย วรรค 2 ให้ถือว่าสัญญาจ้างทดลองงานเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลา นั่นปะไรครับ คือให้เรามองแก้ว ให้กลายเป็นฃวด ห้ามมองเห็นเป็นแก้ว ทั้งๆ ที่กูเห็นเป็นแก้วนั่นแหละกฎหมาย เข้าใจยังครับ กฎหมายถึงฅนเข้าถึงยากเพราะงี้ไง มีนิยาม มีเขียนให้มองไม่เห็นอย่างที่เห็น เข้าไปนั่น
►️ ️ พอออกกฎหมายมาแบบนี้ สัญญาจ้างทดลองงาน ซึ่งถูกมองในข้อกฎหมายว่าเป็นการจ้างแบบไม่มีกำหนดระยะเวลานี้ ก็ย่อมส่งผล ก็คือ เมื่อจะบอกเลิกสัญญาจ้าง (ดูมาตรา 17 วรรค 2 ดีๆ คำว่าบอกเลิกสัญญาจ้างนี้มีนัยยะนะครับ ขึ้นอยู่กับว่าใครเริ่มใครก่อขึ้นด้วยนะ ได้แก่ กรณีที่นายจ้างก่อขึ้นแล้วบอกเลิกสัญญาจ้างกับลูกจ้าง ก็เรียกว่า “เลิกจ้าง” แต่หากลูกจ้างเป็นผู้ก่อขึ้นแล้วบอกเลิกสัญญาจ้างกับนายจ้าง ก็จะเรียกว่า “ลาออก” ไงละครับ)
►️ ️ ฉะนั้น ถ้าจะบอกเลิกสัญญาจ้างกัน ฝ่ายที่เริ่มหรือก่อขึ้นนั้นเองครับที่ กฎหมายกำหนดไว้ว่าต้องมีการบอกกล่าวล่วงหน้าให้อีกฝ่ายรู้ กรณีนี้ขอพูดถึงนายจ้างเป็นฅนเริ่มฅนก่อนะ เพราะหากไม่พอใจผลงานหรืออะไรก็ตามในช่วงทดลองงานของลูกจ้างและแม้ว่าการทดลองงานนั้นจะมีกำหนดระยะเวลาไว้สั้นยาวแค่ไหนก็ตาม ถ้าจะไม่เอาลูกจ้าง ก็คือ เลิกจ้าง ต้องปฏิบัติตาม มาตรา 17 วรรค 2 ครับ ทำยังไง มาไล่เรียงกัน ตามนี้ครับ
♦(1) เมื่อสัญญาจ้างทดลองงานถือว่าเป็น “สัญญาจ้างไม่มีกําหนดระยะเวลา” นายจ้างหรือลูกจ้างอาจบอกเลิกสัญญาจ้าง ได้
♦(2) โดยต้องบอกกล่าวกันเป็นการล่วงหน้า ไม่ใช่ปุบปับจะออกหรือจะเลิกจ้างก็ทำกันทันทีนั้นไม่ได้
♦(3) ต้องบอกกันเป็นหนังสือให้อีกฝ่ายหนึ่งทราบ
♦(4) ต้องทำเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกําหนดจ่ายค่าจ้างคราวหนึ่งคราวใด (งวดค่าจ้างเงินเดือนออกแต่ละเดือนหรือแต่ละคราว)
♦(5) ก็เพื่อให้เป็นผล (Effective Date) เลิกสัญญากันเมื่อถึงกําหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไปข้างหน้า
♦(6) แต่ไม่จําเป็นต้องไปบอกกล่าวกันล่วงหน้าเกิน 3 เดือนนะ มันนานไปจนอาจลืมไปแล้วก็เป็นได้
►️ ️ อย่าลืม ดูข้อยกเว้นของแต่ละนายจ้างด้วยนะ ไอ้ประเภทชอบเขียนในข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานว่า “หากพนักงานจะลาออกให้แจ้งให้บริษัททราบล่วงหน้า ตามแบบฟอร์มการลาออกที่บริษัทกำหนด ไม่น้อยกว่า 30 วัน” อย่างนี้ ตีความว่าเป็นคุณแก่ลูกจ้าง ถ้าจะเป็นผู้เริ่มหรือก่อการบอกเลิกสัญญาจ้างกับนายจ้าง ก็ไม่ต้องมาอ่านและสนใจ มาตรา 17 วรรค 2 ข้อ (4) และ (5) ข้างต้นครับ ไปว่ากันตามข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานเลย
►️ ️ แต่ปัญหาคือ ในข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงาน ส่วนใหญ่นายจ้างจะไม่เขียนว่า “หากบริษัทจะเลิกจ้างพนักงาน บริษัทจะแจ้งให้พนักงานทราบล่วงหน้า ตามหนังสือเลิกจ้างที่บริษัทกำหนด ไม่น้อยกว่า 30 วัน” ไม่เคยเห็นนะครับ ก็ต้องใช้มาตรา 17 วรรค 2 แทน แต่ก็ไม่แน่นะ เพราะบางทีนายจ้างไปใส่ไว้ในสัญญาจ้างก็ต้องไปดูด้วยครับ อันนี้เตือนไว้หนักๆ ทีเดียว
►️ ️ เอาล่ะ มาว่ากันตามวิธีการที่ มาตรา 17 วรรค 2 กำหนดก็แล้วกัน เฉพาะกรณี “นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้าง ไม่ผ่านทดลองงาน” จะทำไงดี แนะนำอย่างนี้นะ เลือกเอาเอง แต่จะยังไม่พูดเรื่อง “ค่าชดเชย” นะครับ
♦(ก) กรณีสัญญาจ้างทดลองงานใกล้ครบหรือครบกำหนดทดลองงานพอดี ทำให้นายจ้างหมดสิทธิบอกกล่าวล่วงหน้าโดยสภาพบังคับ (แต่ถ้าอยากจะบอกกล่าวล่วงหน้า นั่นก็หมายถึงว่าทำให้ระยะเวลาทดลองงานยืดออกไปอีก 1 งวดค่าจ้างนะครับ ระยะเวลาทดลองงานที่วางแผนตั้งใจไว้แต่แรก มันก็ไร้ค่าไม่มีความหมาย แล้วจะกำหนดระยะเวลาทดลองงานไปเพื่อ…? จริงมั๊ย) เช่น กำหนดทดลองงานไว้เท่าไหร่ก็ช่าง แต่สมมติว่าวันครบทดลองงานคือวันที่ 18 ตุลาคม 2561 โดยอาจารย์ขอตั้งสมมติฐานให้ง่ายในการอธิบายว่านายจ้างจ่ายเงินเดือนทุกสิ้นเดือนละกันนะครับ ปรากฏว่าวันที่ 11-18 ตุลาคม จะบอกพนักงานแล้วว่าไม่ผ่านทดลองงาน อย่างนี้ ไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าแล้ว มันไม่ทันแล้ว ให้จ่ายค่าบอกกล่าวล่วงหน้าให้ไปเลยครับ แล้วจ่ายเท่าไหร่ล่ะ ก็จ่ายให้ ตั้งแต่วันที่ 19 ตุลาคม 2561 ถึง 30 พฤศจิกายน 2561 ซิครับ เท่ากับ 1 งวดค่าจ้าง (43 วัน) จึงจะถูกต้อง โดยให้ทำงานวันสุดท้ายคือ 18 ตุลาคม ที่ครบทดลองงาน ซึ่งต้องจ่ายค่าจ้างให้ครบถึงวันกำหนดครบทดลองงานด้วยนะครับ
♦(ข) กรณีสัญญาจ้างทดลองงานยังไม่ครบกำหนดทดลองงานและพอมีเวลาบอกกล่าวล่วงหน้า จะทำได้หรือไม่ ถ้าเป็นสัญญาจ้างทดลองงานที่ระบุในสัญญาจ้างว่า “ทดลองปฏิบัติงานไม่เกิน 120 วัน” (สังเกตให้ดี กรณีนี้ มีคำว่า “ไม่เกิน” ย่อมมีความหมายว่านายจ้างทดลองงานอยู่ภายในระยะเวลา 120 วัน ซึ่งหากไม่พอใจที่ 45 วัน 60 , 90 , 100 ก็สามารถบอกเลิกสัญญาจ้างได้ ไม่ใช่ว่าต้องเดินสัญญาให้ครบที่ 120 วันเป๊ะ) อย่างนี้สมมติว่าทดลองงานไปแล้วถึงวันที่ 60 ประมาณ 2 เดือน ประเมินผล 30 วันต่อครั้ง ประเมินมาแล้ว ครั้งที่ 2 ไม่ผ่าน เรียกมาคุยวันที่ 61 สมมติว่า ตรงกับวันที่ 18 ตุลาคม 2561 ก็แล้วกัน แล้วบอกว่าพรุ่งนี้ (19 ตุลาคม 2561) ไม่ต้องมาแล้วนะ ก็ต้องจ่ายค่าบอกกล่าวล่วงหน้า ตั้งแต่วันที่ 19 ตุลาคม 2561 ถึง 30 พฤศจิกายน 2561 ซิครับ เท่ากับ 1 งวดค่าจ้าง (43 วัน) จึงจะถูกต้อง เท่ากับทำงานมาแล้ว 61 วัน + 43 วัน เท่ากับ 104 วัน ก็ยังอยู่ในเกณฑ์ไม่เกิน 120 วัน
(ค) กรณีสัญญาจ้างทดลองงานยังไม่ครบกำหนดทดลองงานและพอมีเวลาบอกกล่าวล่วงหน้า จะทำได้หรือไม่ ถ้าเป็นสัญญาจ้างทดลองงานที่ระบุในสัญญาจ้างว่า “ทดลองปฏิบัติงาน 120 วัน” (สังเกตให้ดี กรณีนี้ ตัดคำว่า “ไม่เกิน” ทิ้งไป ย่อมมีความหมายว่านายจ้างทดลองงานเป๊ะนะจ๊ะ ต้องเดินสัญญาให้ถึง 120 วันเท่านั้น)
#ทดลองงาน #ทดลองงาน119วัน #ค่าบอกกล่าวทดลองงาน #สัญญาจ้าง #ลูกจ้างทดลองงาน #ค่าชดเชย